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18 de Agosto de 2019

Moralidade Administrativa

Regis Rezende Ribeiro, Advogado
Publicado por Regis Rezende Ribeiro
há 5 anos

Régis Rezende Ribeiro¹

Alexandre Avelino Giffoni Junior²

Resumo

Breves considerações a respeito da gestão na Administração Pública e as conseqüências do não atendimento aos preceitos do Direito, da Ética e da Moral. Analisa casos em que a Moralidade Administrativa não é observada.

Trata do conceito de Moralidade Administrativa no âmbito jurídico e dos crimes contra a Administração Pública partindo do conceito de administrador e funcionário público, e também de uma nova e esperada solução para tal problema.

Palavras-chave: Moral, administração pública, direito, probidade.

1. Introdução

O artigo 37 da Constituição Brasileira impõe à Administração Pública, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal o dever de observar, em seus atos, os Princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.

Destes, o Princípio da Moralidade Administrativa é o mais desafiador e, ao mesmo tempo o mais juramentado, e se observarmos bem, o mais violado e o menos compreendido.

De tempos em tempos, ganha espaço nos meios de comunicação e se torna tema nas conversas nos bancos de praças e nas casas dos brasileiros. Diz-se, frequentemente, que alguma conduta é imoral, ou que algum governante feriu a moral coletiva. Este trabalho tem como objetivo mostrar em que consiste esse princípio e os efeitos de sua incidência sobre os fatos da vida e quais são as raízes de sua ineficácia.

2. Conceituação jurídica da Moralidade Administrativa

A Constituição deu nova dimensão ao princípio da moralidade administrativa, nos termos do caput do art. 37, como necessidade básica de validade do ato da Administração, que não se confunde com a moral comum, porque é composta de regras de boa administração.

A moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito de bom administrador, o que nos leva a considerar, segundo o legislador grego Sólon (594 a. C) “Homem desmoralizado não poderá governar”.

A moralidade tem a função de limitar a atividade da administração. Exige-se que o atuar dos agentes públicos atenda a duas necessidades: a de justiça para os cidadãos e a eficiência para a própria administração, a fim de que se consagrem os objetivos esperados do ato administrativo aplicados no alcance da imposição do bem comum, onde a lei pode ser cumprida de forma moral ou imoral, de onde vem a frase “nem tudo que é legal é moral”.

O ato Administrativo é ilegal quando altera a função do servidor público para o qual foi concursado.

Diferentemente do conceito de moralidade comum, que se baseia em um conjunto sistemático de normas que orientam os homens a realizar pelo exercício de sua liberdade a perfeição de sua natureza os bons atos, a moralidade administrativa implica, tão-somente, na necessidade de que os atos externos e públicos dos agentes detentores de poder e de atribuições sejam praticados de acordo com as exigências dos bons costumes, visando uma boa administração.

Está, portanto, o administrador obrigado a exercer o cargo de forma que sejam atendidos os padrões corretos de conduta que são considerados relevantes pela comunidade e que sustentam a própria existência social. Nesse contexto, o cumprimento da moralidade além de se constituir uma obrigação que deve ser cumprida, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado, pois temos a oportunidade de considerar se os preceitos morais estão sendo seguidos, e se assim não for, o direito subjetivo de ter esclarecimentos e cobrar providências.

3. A Ineficiência do Princípio da Moralidade Administrativa

A ação ou omissão do agente público, de caráter disciplinar, que contrariar o dever de boa administração pode resultar no ato de improbidade administrativa, que corresponde à má qualidade de uma administração, resultante da violação dos princípios que a orientam.

O Código Penal dedica, exclusivamente o Título XI, intitulado como “Dos Crimes contra a Administração Pública”, com objetivo de protegê-la das condutas maléficas de seus servidores, tanto quanto de particulares que se relacionam com a Administração, possuindo como objetividade jurídica, “o interesse da normalidade funcional, probidade, prestígio, incolumidade e decoro” de acordo com Mirabete, em sua obra Manual de Direito Penal III, 25ª edição, página 295.

3.1. Concussão

Os crimes de concussão e corrupção podem ser confundidos facilmente, pois ambos envolvem o recebimento indevido de vantagens ilícitas, por parte de funcionários públicos.

De acordo com o código penal, o crime de concussão se verifica quando o funcionário público exige vantagem indevida em razão da sua função. Portanto, nesse delito, as vítimas são aqueles de quem a estas vantagens são exigidas. Da mesma maneira, o delito é praticado quando o particular, voluntariamente, oferece ou promete, indevidamente, vantagem ao funcionário público. Nesta situação, o agente público que recebe o pagamento indevido ou aceita a promessa, também estará cometendo um crime, caracterizado como corrupção passiva, a ser tratada no próximo tópico.

Logo, na esfera criminal, fica claro que o funcionário público não pode receber, em hipótese alguma, vantagem indevida em razão de sua função, pois caso contrário estará praticando o crime de concussão, se exigir, ou o crime de corrupção passiva, se aceitar.

3.2. Corrupção Passiva

É um dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública, crime este tipificado nos termos do caput do artigo 317 do Código Penal: “Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.”

A pena prevista para este crime é a reclusão de 1 a 8 anos, e multa. A pena é aumentada um terço, se, em conseqüência do ato corrupto, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

O artigo 317 não define que o sujeito ativo é o funcionário público, mas o título do capítulo fala em "crimes praticados por funcionários públicos". Portanto, a corrupção passiva só pode ser praticada por funcionário público.

É interessante ressaltar que a conduta descrita no artigo 317 fala em "solicitar (...) ainda que fora da função", que seria o caso do funcionário público de férias, de licença ou cumprindo pena administrativa. A conduta ainda prevê que o crime pode ser praticado antes do funcionário público assumir a função, é o caso, por exemplo, de um sujeito que passa num concurso público, já tomou posse, ainda não começou a trabalhar, mas já sabe qual será a sua área de atuação, e quando irá começar a exercer o cargo; ele então, neste momento, comete o crime de corrupção passiva.

Só pode ser sujeito passivo o funcionário público se o ato para o qual ele está se corrompendo for das suas atribuições, ou seja, se o ato não é da sua atribuição, ele até poderá ser cúmplice, mas não autor.

3.3. Subtração de livro ou documento

Subtrair não é simplesmente tirar algo de seu devido lugar: exige como momento seguinte, a fixação do objeto subtraído à exclusiva posse do agente interessado. O fim deste é tê-lo para si próprio ou para terceiro.

Se sua intenção é apenas usar passageiramente o objeto ou documento, e após devolvê-lo intacto, de volta à posse do dono, não se configura a subtração.

3.4. Improbidade Administrativa

A boa administração exige do agente público, a preservação dos bons costumes e a noção de justiça, elos mantenedores da moralidade administrativa. Assim, a probidade na administração significa agir em consonância com tais valores, de modo a propiciar uma administração de boa qualidade, ela é um reflexo direto da honestidade pessoal do agente público. Em contrapartida, a improbidade administrativa se configura em todo ato praticado por agente público contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes, caracterizado pela falta de honra e de honestidade de conduta no modo de agir perante a administração pública.

Para tal, a Constituição Brasileira prevê em seu artigo 37, § 4º que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”, sendo o sujeito ativo qualquer pessoa investida de função pública, seja ela qual for, remunerada ou não, temporária ou efetiva, responsável pelo gerenciamento, destinação e aplicação de valores, bens e serviços de natureza pública, e tendo como sujeito passivo, a pessoa jurídica administrativa cujos bens ou valores são atingidos.

Na prática da improbidade, o agente público além de ferir frontalmente o interesse público, pode incidir em atos de enriquecimento ilícito, no recebimento de qualquer vantagem econômica, direta ou indireta, em superfaturamento, em lesão ao erário por ação ou omissão, dolosa ou culposa, ainda que não receba direta ou indiretamente qualquer vantagem que viole os princípios da administração pública.

3.5. Nepotismo

A palavra nepotismo, que deriva do latim nepos, nepotis (neto e sobrinho, respectivamente) define o favorecimento de parentes, muitas vezes sem capacitação para atividades na administração, prejudicando pessoas mais qualificadas, especialmente no que diz respeito à nomeação para exercer cargos públicos.

Temos hoje, dentre as justificativas usadas, duas muito comuns para explicar o nepotismo, a primeira é a que entende tal atuação como natural, decorrência direta da subida aos cargos públicos e prêmio a ser repartido entre parentes e colaboradores.

A segunda é a que pretende se justificar o ato pela impossibilidade de busca, dentre a totalidade da população, de pessoas com a qualificação técnica e moral dos escolhidos, no entanto, como dito antes, nem sempre os escolhidos do grupo familiar do governante possuem as qualificações necessárias ao exercício das atividades a que foi designado.

A nomeação de parentes e amigos para ocupar cargos públicos traz indignação quando tal é feita sem nenhum critério de profissionalismo e qualificação técnica, feita apenas com base em favoritismos.

A prática do nepotismo viola, primeiramente, o senso comum de justiça, no sentido de oportunidades e direitos iguais a todos. Os ocupantes de cargos públicos são gestores da coisa coletiva, do dinheiro público e devem zelar pela eficiência e probidade do serviço público.

O que se despreza não é a nomeação de parentes ou amigos, mas quando ela é feita apenas pelo favoritismo, sem a realização de concursos ou métodos de seleção deste gênero. O nepotismo é um mal que precisa ser combatido por todas as forças da sociedade e pelos órgãos governamentais com poderes para isso.

3.6. Peculato

É mais um crime cometido pelo funcionário público contra a Administração Pública em geral. Isto acontece quando o funcionário ou servidor público se apropria de dinheiro ou qualquer outro bem móvel público de que tem a posse em razão de sua função, ou o desvia em proveito próprio ou alheio. A pena prevista para este crime é de prisão de 2 a 12 anos, e multa.

3.6.1. Peculato culposo

Ocorre peculato na forma culposa quando o funcionário público encarregado da guarda e/ou segurança do patrimônio da administração, por descuido, imprudência ou falta de capacitação, infringe o dever de cuidado, permitindo, involuntariamente, que outro funcionário aproprie-se de qualquer bem público de que tem a posse em razão de sua função.

O crime tem como punição a detenção, de três meses a um ano, no entanto poderá ser declarada extinta a punibilidade do agente caso haja a reparação do dano antes de proferida e transitada em julgado, a sentença cabível. Caso, a reparação do dano se dê após a sentença, a pena poderá ser reduzida pela metade. É importante ressaltar ainda que a extinção da punibilidade, em se tratando de peculato, só ocorre nesta modalidade do crime.

3.7. Prevaricação

É um crime funcional assim como todos os citados neste trabalho, isto é, praticado por funcionário público contra a Administração Pública, que se configura quando o sujeito ativo, ou seja, o administrador em exercício ou servidor público retarda ou deixa de praticar ato de ofício, indevidamente, ou quando o pratica de maneira diferente da prevista nos termos predefinidos, a fim de satisfazer interesse pessoal. É o que acontece, por exemplo, quando por vontade própria, o sujeito “engaveta” um processo.

A pena prevista para essa conduta é de detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa.

4. O que é a Lei de Ficha Limpa?

Mensalão, caixas dois, esquemas de compra de resultados nos tribunais, enfim, depois de tantos escândalos envolvendo as principais lideranças políticas do país, o Brasil, poderá ganhar um forte aliado na luta pela ética e moralidade.

A lei é uma ação punitiva a criminosos políticos ou suspeitos, ela visa impedir que políticos nessas situações atuem ou participem de eleições. O intuito disso é preservar a moralidade e conservar a integridade da Administração Pública. Segundo seu artigo 41 será punido o candidato que “doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição”, com as penalidades previstas na lei da ficha limpa que vão de multa no valor de R$1.000 a R$50.000 até a cassação do registro ou do diploma.

O grande trunfo dessa lei, aprovada em 19 de maio de 2010, é que constitui um mecanismo que busca punir os corruptos já que o atual sistema de CPIs é falho, já que o acusado podia escapar da punição caso abandonasse o cargo antes do inquérito ser aberto.

Com o advento da lei da Ficha Limpa, o político estando ou não em exercício do cargo é investigado e julgado. E se presume que com o afastamento dos corruptos, os eleitores poderão enfim escolher melhores líderes e garantir que o dinheiro público seja respeitado.

5. Considerações Finais

Não basta que a Constituição adote princípios e os diga obrigatórios. É preciso que em cada cidadão floresça a consciência de que é preciso fiscalizar, cobrar, exigir e estar atento a todos os atos da Administração Pública. O povo é titular do poder e o exerce por meio de representantes eleitos que são funcionários transitórios do povo para promover o bem comum.

A partir da conscientização do povo é que será possível que a finalidade do Estado seja atingida e os princípios da Administração Pública deixem de ser apenas textos, para tornarem-se realidade de fato.

Com base na exposição do tema, a interpretação do conceito jurídico de moralidade administrativa interessa a toda a sociedade brasileira, de modo a restringir os abusos e estabelecer limites objetivos na Administração Pública.

Toma-se por verdade que os Princípios Fundamentais da Administração Pública, são essenciais para a limitação e direcionamento da gestão pública, e o Princípio da moralidade é um elemento primordial dessa execução, em conjunto com a Ética e com as normas jurídicas. Fugindo disto, o agente público estará infringindo a lei e a moralidade, como nos exemplos anteriormente mencionados, e estará inabilitado moralmente para o exercício da função pública, além de que poderá ser penalizado de forma disciplinar, administrativa, política e ainda sofrer penalizações que os atos de improbidade lhe conferir.

Portanto, cabe aos agentes públicos adquirirem consciência dos valores éticos e morais, aliados aos preceitos legais, para que possam governar de forma lícita e atender às necessidades da coletividade e do bem comum.


Referências

BRASIL. Código Penal. Disponível em http://www.amperj.org.br/store/legislacao/codigos/cp_DL2848.pdf. Acesso em 15 maio 2010.

DELGADO, J. A.O Princípio da Moralidade Administrativa e a Constituição Federal de 1988. Disponível em: Acesso em 12 maio 2010.

GOMES, Daniel. Do crime de concussão no Direito Penal Brasileiro. São José do Rio Preto – SP, 2010. Disponível em:http://jusvi.com/artigos/34433; Acesso em: 20 maio 2010.

KLAUTAU, Paulo. Crimes contra a Administração Pública. Disponível em: http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero7/artigo6.htm. Acesso em: 10 maio 2010.

MAIA, L. A.Nepotismo. 24/04/2006. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/colunistas/exibir/158/Nepotismo. Acesso em: 20 maio 2010

MENDONÇA, Fabrício. Corrupção Ativa e Corrupção Passiva - As Diferenças entre os Crimes Praticados por Funcionário Público e Particular. Disponível em: http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/31727/30995. Acesso em 15 maio 2010.

MIRABETE, J. F. Manual de Direito Penal - Parte Especial. 25ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2007, Vol. II. Disponível em: http://www.fucamp.com.br/nova/revista/revista0309.pdf. Acesso em: 25 maio 2010.

VASCONCELOS, T. S. O princípio constitucional da moralidade e o nepotismo. Rio Grande do Sul, 04/10/2005. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2299/O-principio-constitucional-da-moralidadeeo-nepoti... Acesso em: 15 maio 2010.

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